Amendment to the Commercial Companies Code

** Polish version below **

Commercial Companies Code (KSH) is the most important act which governs the creation, operations, merges and liquidation of companies such as limited liability company (sp. z o.o.), joint-stock company (S.A.), simple joint-stock company (PSA) and partnerships (spółki osobowe).

On 12 April 2022, the most extensive amendment to the Commercial Companies Code in recent years was published in the Journal of Laws. The main alterations introduced by the amendment concern the so-called corporate governance and include the introduction of, among others, the institution of binding instructions within a group of companies. Amendment shall enter into force as of October 13, 2022.

According to the new regulations, in order to belong to group of companies, the subsidiary will have to adopt a resolution on participation in a group of companies by a majority of 3/4 of votes at the shareholders meeting and disclose this fact in the register of entrepreneurs of the National Court Register (KRS) (similarly in the case of withdrawal from the group).

 

Binding instructions of the parent company

The parent company in the group of companies will have the right to issue the aforementioned binding instructions to the subsidiary. It will be necessary to provide such instructions in writing or in electronic form (i.e., by using a qualified electronic signature). The Management Board of the subsidiary will be obliged to adopt a resolution on the execution or refusal to execute this instruction. This refusal may be justified by:

  1. the consequence of insolvency or the risk of insolvency of the subsidiary in the event of execution of the instruction, or
  2. a contradiction with the interest of the company and damage that will not be repaired by another company from the group within the next 2 years.

The articles of association may also provide for other circumstances justifying non-compliance with a binding instruction. At the same time, the members of the management board, the supervisory board, the audit committee, and the liquidator of the subsidiary will not be liable for damage caused by the execution of a binding instruction. The parent company, on the other hand, shall be liable to the company for damage caused to the subsidiary as a result of the execution of a binding instruction, if this has led to its insolvency, as well as liable to the shareholders of the subsidiary for a reduction in the value of their shares resulting from the execution of a binding instruction, and to the creditors of the subsidiary, in the event of ineffectiveness of enforcement following the execution of a binding instruction. The provisions on a subsidiary do not apply to a public company, in liquidation and under supervision over the financial market. From the entry into force of the Act, it will be necessary to indicate the group of companies to which the company belongs in letters and commercial orders submitted by the company.

Experts note that the introduction of a system of binding instructions may lead in practice to an increase in the responsibility of the members of the management board of the subsidiary for their implementation, as they will be obliged to adopt a resolution in this respect. It may also distort the certainty of trade by separating the interest of the company from its shareholders in the case of companies other than sole proprietorships and, consequently, the need to reconcile two, sometimes contradictory, interests. This reduces the predictability of the company’s activities and the directions of its activities. On the other hand, however, following a binding instruction may limit the liability of a member of the management board who, before the amendment, would be liable for damage caused by the execution of an instruction issued informally by the parent company. The introduced change may have a beneficial effect on the members of the management boards of subsidiaries belonging to capital groups, where binding instructions with appropriate application practice can be used as a tool to document corporate decisions at a higher level executed by managers of subsidiaries.

 

Supervisory board

A new obligation to submit an annual report on its activities has been imposed on the supervisory board. The provisions concerning the supervisory board’s access to the company’s documents have been clarified. It was also granted the possibility of appointing a committee of the supervisory board to perform certain activities, as well as an advisor to the supervisory board, who will be able to examine a specific matter regarding the company’s activities or its assets. Resolutions of the supervisory board will have to be recorded. The above obligations will also apply to non-executive directors in a simple joint-stock company.

At the same time, the management board was obliged to comprehensively inform the supervisory board about the company’s situation and the actions taken.

The new regulations are aimed at persuading members of supervisory boards to actually exercise ongoing control in the company and equipping them with real tools to obtain information from the management board. However, the new information obligations imposed on the management board may contribute to the dilution of responsibility between the management board and the supervisory board and make it difficult to exercise control in the maze of information. The key here will be the professional approach of the members of the supervisory board to the use of new competences while being rational if it comes to  the expectations towards the management board.

 

Business judgement rule

The amendment also introduces new rules for assessing the diligence of management board members by introducing the so-called business judgement rule. Business judgement rule means a possibility to release a member of the management board from liability if he acts within the limits of justified economic risk, including on the basis of information, analyses and opinions, which should be taken into account in given circumstances when making a careful assessment.

The provisions on business judgement rule are aimed at extending the existing principle in the regulations on a simple joint-stock company (PSA) to other capital companies and changing the method of assessing the diligence of management board members from the effects of their action to the decision-making process. The codification of this already known principle can contribute to its wider application in civil, administrative, and while collar crimes cases.

 

Relaxation of requirements for the forced buyout of a minority shareholder

The general shareholders meeting of the company or the general shareholders meeting of a subsidiary participating in a group of companies will be able to adopt a resolution on the compulsory purchase of shares of shareholders representing no more than 10% of the share capital by a parent company that directly represents at least 90% of the share capital. The articles of association of a subsidiary may provide that this right shall be vested in a parent company which directly or indirectly represents in a subsidiary participating in a group of companies less than 90% of the share capital of such a company, but not less than 75% of that capital.

This new regulation could become a means of resolving difficult disputes between a majority and a minority shareholder that have not been resolved through negotiations. However, allegations of excessive interference with the constitutional guarantee of property rights are raised by further lowering the threshold of permissible forced buyout.

 

Other changes

The amendment introduces the obligation to record resolutions of the management board. In the minutes, it will be necessary to record the notification of a dissenting opinion by a member of the management board. The minutes will have to be signed at least by the member of the board chairing the meeting.

This additional obligation will force greater professionalization of the operation of companies, however, for smaller entities it may constitute an just an administrative requirement constituting additional difficulties in conducting business as a capital company.

 

___

 

Nowelizacja kodeksu spółek handlowych

12 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Ustaw została opublikowana najobszerniejsza w ciągu ostatnich lat nowelizacja kodeksu spółek handlowych. Główne założenia nowelizacji dotyczą tzw. corporate governance i obejmują wprowadzenie m. in. instytucji wiążącego polecania w obrębie grupy spółek. Nowelizacja wejdzie w życie z dniem 13 października 2022 r.

W myśl nowych przepisów, aby stać się częścią grupy spółek, spółka zależna będzie musiała podjąć większością ¾ głosów na zgromadzeniu wspólników uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek i ujawnić ten fakt w rejestrze przedsiębiorców KRS (podobnie w przypadku wystąpienia z grupy).

 

Wiążące plecenia spółki dominującej

Spółka dominująca w grupie spółek będzie miała prawo wydawać spółce zależnej wspomniane wcześniej wiążące polecenia. Konieczne będzie przedstawienie takiego plecenia na piśmie lub w formie elektronicznej (czyli z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Zarząd spółki zależnej będzie zobowiązany do podjęcia uchwały o wykonaniu lub odmowie wykonania tego polecenia. Odmowa ta będzie mogła być uzasadniona:

  • skutkiem w postaci niewypłacalności lub ryzyka niewypłacalności spółki zależnej w sytuacji wykonania polecenia, bądź
  • też sprzecznością z interesem spółki i szkodą, która nie zostanie naprawiona przez inną spółkę z grupy w okresie kolejnych 2 lat.

Umowa spółki będzie mogła także przewidywać inne okoliczności uzasadniające niezastosowanie się do wiążącego polecenia. Jednocześnie członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie będą ponosić odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia. Spółka dominująca natomiast, ponosi odpowiedzialność wobec spółki za szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonania wiążącego polecenia, jeśli doprowadziło to do jej niewypłacalności, a także wobec wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej za obniżenie wartości przysługujących im udziałów albo akcji wynikające z wykonania wiążącego polecenia oraz wobec wierzycieli spółki zależnej, w sytuacji bezskuteczności egzekucji w następstwie wykonania wiążącego polecenia. Przepisów o spółce zależnej nie stosuje się do spółki publicznej, w likwidacji oraz objętej nadzorem nad rynkiem finansowym. Od wejścia ustawy w życie konieczne będzie oznaczanie grupy spółek, do której dana spółka należy w pismach i zamówieniach handlowych składanych przez spółkę.

Eksperci zauważają, że wprowadzenie systemu wiążących poleceń może doprowadzić w praktyce do zwiększenia odpowiedzialności członków zarządu spółki zależnej za ich wykonanie, gdyż będą oni zobowiązani do podjęcia uchwały w tym zakresie. Może to też zaburzyć pewność obrotu poprzez oddzielenie interesu spółki od jej wspólników/akcjonariuszy w przypadku spółek innych niż jednoosobowe i w konsekwencji konieczność wywarzenia dwóch, niekiedy sprzecznych ze sobą, interesów. Obniża to przewidywalność działań spółki i realizowanych przez nią kierunków działania. Z drugiej strony jednak postępowanie zgodnie z wiążącym poleceniem może ograniczyć odpowiedzialność członka zarządu, który przed nowelizacją odpowiadałby za szkodę spowodowaną wykonaniem polecania wydanego w trybie nieformalnym przez spółkę dominującą. Wprowadzona zmiana może mieć korzystny skutek dla członków zarządu spółek zależnych należących do grup kapitałowych, gdzie wiążące polecenia przy odpowiedniej praktyce stosowania będzie można używać jako narzędzie do dokumentowania decyzji korporacyjnych na wyższym szczeblu wykonywanych przez managerów spółek zależnych.

 

Rada nadzorcza

Na radę nadzorczą został nałożony nowy obowiązek składania corocznego sprawozdania ze swojej działalności. Uszczegółowione zostały przepisy dotyczące dostępu rady nadzorczej do dokumentów spółki. Przyznano jej także możliwość ustanowienia komitetu rady nadzorczej do pełnienia określonych czynności, a także doradcy rady nadzorczej, który będzie mógł zbadać określoną sprawę dotyczącą działalności spółki lub jej majątku. Uchwały rady nadzorczej będą musiały być protokołowane. Powyższe obowiązki będą miały także zastosowanie do niewykonawczych dyrektorów w prostej spółce akcyjnej.

Jednocześnie, na zarząd został nałożony obowiązek wyczerpującego informowania rady nadzorczej o sytuacji spółki i podejmowanych działaniach.

Nowe przepisy mają na celu nakłonienie członków rad nadzorczych do rzeczywistego sprawowania bieżącej kontroli w spółce oraz wyposażenie ich w realne narzędzia służące uzyskaniu informacji od zarządu. Jednak nowe obowiązki informacyjne nałożone na zarząd mogą przyczynić się do rozmycia odpowiedzialności pomiędzy zarządem, a radą nadzorczą i utrudnić sprawowanie kontroli w gąszczu wielu informacji. Kluczowe będzie tutaj profesjonalne podejście członków rady nadzorczej do korzystania z nowych kompetencji przy zachowaniu racjonalności w oczekiwaniach wobec zarządu.

 

Buisness judgement rule

Nowelizacja wprowadza także nowe zasady dokonywania oceny starannego działania członków zarządu poprzez wprowadzenie tzw. business judgement rule, polegającej na możliwości zwolnienia się z odpowiedzialności przez członka zarządu, jeśli działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Przepisy dotyczące business judgement rule mają na celu rozszerzenie istniejącej już w przepisach o prostej spółce akcyjnej zasady na pozostałe spółki kapitałowe i zmianę sposobu dokonywania oceny staranności działania członków zarządu z efektów decyzji na sam proces ich podejmowania. Skodyfikowanie tej znanej już zasady może przyczynić się do szerszego jej stosowania zarówno w sprawach cywilnych, jak i administracyjnych oraz karnych gospodarczych.

 

Złagodzenie wymogów dla przymusowego wykupu mniejszościowego wspólnika

Zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek będzie mogło podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów albo akcji wspólników albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego. Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać, że to uprawnienie będzie przysługiwać spółce dominującej, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek mniej niż 90% kapitału zakładowego takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału.

Ta nowa regulacja może stać się środkiem do rozwiazywania trudnych sporów między większościowym a mniejszościowym wspólnikiem, których nie udało się rozwiązań w drodze negocjacji. Podnoszone są jednak zarzuty nadmiernej ingerencji w konstytucyjną gwarancje prawa własności poprzez dalsze obniżanie progu dopuszczalnego wykupu przymusowego.

 

Inne zmiany

Nowelizacja wprowadza obowiązek protokołowania uchwał zarządu. W protokole konieczne będzie zaznaczenie zgłoszenia zdania odrębnego przez członka zarządu. Protokół będzie musiał być podpisany przynajmniej przez członka zarządu prowadzącego posiedzenie.

Ten dodatkowy obowiązek wymuszą większą profesjonalizację działania spółek jednakże dla mniejszych podmiotów może stanowić jedynie wymóg administracyjny stanowiący dodatkowe utrudnienia w prowadzeniu biznesu w formie spółki kapitałowej.

 

 

Alumni account